Nelson Bandeira Margarido
Neste artigo, o termo NBO será adotado para fazer referência ao documento que deve traduzir a vontade das partes de avançar na negociação e garantir que ocorra uma comunhão de ideias em torno principalmente, do preço do ativo em questão e das principais condições da possível transação, antes que as partes envolvidas se aprofundem nas tratativas, contratem qualquer obrigação de exclusividade e invistam tempo e recursos expressivos na realização de auditorias e contratação de assessores legais.
Assim, sem pretender esgotar o tema, uma vez que cada NBO deve comportar as especificidades, exceções e sofisticações de cada caso, o presente artigo aborda as características de uma NBO e os principais aspectos que devem ser tratados até sua formalização.
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que uma NBO nasce como um documento unilateral, pois, geralmente, traduz a vontade da parte que realiza a oferta inicial, indicando as condições que ela pretende estabelecer para desenvolver a transação. Contudo, ao final, se assinada, será um contrato bilateral, que estabelecerá direitos e obrigações para ambas as partes. Evidentemente, o receptor da oferta inicial pode se satisfazer com as condições originárias e aceitar a oferta sem retoques; a experiência revela, no entanto, que em geral, as partes acabam por negociar os termos deste contrato antes da assinatura.
Não é exagero apontar como mandatória a necessidade de revisão e negociação dos termos de uma NBO, pois ainda que possua caráter não vinculante em relação a diversos pontos, estabelecendo obrigações condicionais e/ou suspensivas, este contrato cria sim obrigações vinculantes e traz repercussões que podem gerar e/ou destruir valor, com reflexos, por vezes, danosos no andamento dos negócios ou à reputação das partes envolvidas, sendo necessário o devido balanceamento e a acomodação de interesses e responsabilidades das partes.
Assim, a parte que apresenta uma NBO deve encarar como natural receber uma contraoferta e negociar os termos deste documento, que deve refletir a comunhão de intenções de ambas as partes, até por isto o termo Memorando de Entendimentos também é utilizado para se referir a este tipo de documento.
Por outro lado, cumpre destacar que uma NBO não vinculante não é integralmente desprovida de direitos e/ou obrigações vinculantes, em outras palavras, a NBO, em geral, não obriga as partes a realizar o negócio pretendido, que, se tudo correr bem, será sedimentado através de um outro documento específico, o chamado Contrato de Compra e Venda (Sales Purchase Agreement – “SPA”).
Uma NBO propõe regras condicionais ou indicativas, ou seja, não vincula questões relativas ao preço, forma de pagamento, regras de ajustes de preço, entre outras; contudo, por outro lado possui, ou melhor, deve possuir cláusulas e obrigações vinculantes ligadas a prazo de exclusividade, confidencialidade, lei aplicável, resolução de disputas, rescisão, custos e despesas, entre outras, que permitam regular de forma justa e eficaz a relação que será buscada entre as partes, bem como as hipóteses de insucesso, minimizando riscos para os envolvidos, definindo caminhos seguros para concretização ou não do negócio, sendo recomendável a participação de profissionais experientes na negociação e contratação eficaz dos termos de uma NBO.
Como já mencionado não há um modelo padrão de NBO, pois cada caso exige um documento único, aderente à vontade das partes e à dinâmica dos negócios e tratativas. Assim, seguem abaixo termos que geralmente fazem parte do racional da formulação e negociação de NBOs. Vale destacar que a função do quadro abaixo é ilustrativa e outros termos e questões podem surgir conforme a dinâmica de cada transação.
Os tópicos destacados em cinza são geralmente vinculantes os demais podem ser vinculantes ou não.
Uma NBO, como o próprio nome leva a concluir, revela intenções, entendimentos e não expressa vontades definitivas e 100% exigíveis, por isso contêm a chamada oferta não vinculante, com exceção, como já exposto, a certas disposições.
A natureza não vinculante do documento se deve ao fato de que somente ao longo do percurso da negociação e após a due diligence as partes terão a clareza necessária decidir firmar ou não o Contrato de Compra e Venda definitivo e, em caso positivo, quais deverão ser as condições aplicáveis. Assim a NBO serve para vincular as partes a iniciar o percurso da transação, mas sem a obrigação de concluí-la; contudo, para a proteção dos interesses das partes envolvidas certas disposições são comumente 100% vinculantes, conforme indicadas no quadro acima.
Vale ressaltar que a boa técnica ensina que a NBO deve declarar de forma específica e expressa quais são seus termos vinculantes e não vinculantes, pois a falta de assertividade nesse sentido, em caso de conflito, pode resultar na aplicação ou não de determinada regra, de forma contrária à vontade originária das partes.
Uma NBO pode ser mais ou menos detalhada de acordo com o interesse dos envolvidos, mas, em linhas gerais, a negociação de pontos específicos e de forma mais completa tende a tornar o restante do processo mais assertivo e ajuda a identificar desde o início eventuais questões intransponíveis (“deal-breakers”), evitando investimentos desnecessários. Por outro lado, a antecipação de discussões sensíveis pode também resultar na interrupção prematura da negociação por conta de pontos que poderiam ser melhor endereçados em uma etapa posterior.
Em situações mais dinâmicas é plenamente cabível uma NBO objetiva, na qual se estabelecem condições relativas a valor, garantias gerais e exclusividade, com obrigações não vinculantes, em sua maioria. A vantagem de NBOs objetivas reside no fato de que agilizam o avanço das negociações e podem ser úteis para o comprador em casos de processos competitivos, tendo a função de garantir exclusividade e/ou manter o engajamento com o alvo. A desvantagem está no fato de postergar o enfrentamento de questões que no futuro podem representar empecilhos, levando a investimentos de tempo e recursos de forma precipitada.
No mais, a forma de uma NBO também é influenciada pela parte que possui a posição mais forte na negociação. Um comprador bem posicionado tende a preferir uma NBO mais generalista e um longo prazo de exclusividade. Já a parte vendedora tende a preferir NBOs detalhadas, com regras especificas, pois assim que conferir a exclusividade, naturalmente, concederá ao comprador um grau maior de força e decisão. Assim, é inclusive aconselhável ao vendedor buscar o maior grau de detalhe e vinculação possíveis, principalmente, em relação às regras de preço e ajuste de preço antes de interromper negociações com outros potenciais investidores, pois, obviamente, é mais conveniente negociar e garantir certas condições enquanto a outra parte possui a ameaça ou a sensação de ameaça de outros concorrentes, que se dissolve ou se reduz após garantida a exclusividade.
Em relação à sua objetividade e nível de detalhamento e aos tópicos apontados como vinculantes ou não vinculantes há inúmeras variáveis que podem influenciar a equação na busca de NBO ideal, inclusive em determinados casos podem surgir outras questões específicas que precisem ser abordadas, para que sirva de documento preciso, equilibrado e aderente aos interesses das partes.
Assim, para que se obtenham os resultados esperados e sejam preservados interesses, torna-se evidente a importância de uma NBO bem feita no curso de uma transação de M&A. Não há, porém, uma receita pronta de bolo para sua formulação e utilização em uma negociação. É necessária precisão cirúrgica para manobrar as forças em jogo, ponderando vantagens e desvantagens, algo para o qual a experiência adquirida na participação de diversos processos, auxilia decisivamente na prevenção de erros ou resultados indesejados.
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Graduado em Direito pela FMU, especialista em Finanças Corporativas pelo Insper e discente em Ciências Contábeis, Nelson Bandeira Margarido possui mais de 20 anos de experiência em projetos de reestruturação societária e econômico-financeira, implementando soluções de investimento para players estratégicos ou financeiros, bem como para empreendedores em busca de capital ou liquidez para seus ativos.
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